¿SABE SI ES CORRECTO EL CONTRATO DE MEDIACION INMOBILIARIA EN EXCLUSIVA QUE UTILIZA EN SU EMPRESA?
PROTECCION MERCADO INMOBILIARIO, S.L (PROMEIN) HA ELABORADO UN INFORME EN EL QUE CONSTATA QUE EL 65 % DE LAS AGENCIAS INMOBILIARIAS QUE CREEN ACTUAR EN EL TRÁFICO MERCANTIL BAJO LA MODALIDAD DE EXCLUSIVA EN LA PROVINCIA DE MADRID, SOLO EL 15% LO HACEN EN ESA MODALIDAD CONFORME A DERECHO.
La revisión de los documentos de mediación y/o mandato utilizados en el sector de la intermediación inmobiliaria por las agencias inmobiliarias de la Comunidad Autónoma de Madrid efectuada por la consultora legal PROTECCION MERCADO INMOBILIARIO, S.L. (PROMEIN), ha puesto de manifiesto la falta de eficacia jurídica de la cláusula de exclusiva inserta en los contratos de mediación y/o mandato del 65% de las agencias inmobiliarias en la Comunidad de Madrid, y ello es debido a la creencia errónea de muchas agencias inmobiliarias de que su documento, al que titulan de Exclusiva, ostenta este carácter.
Lo cierto es que nos encontramos ante un grave problema que requiere una urgente solución, ya que, los agentes inmobiliarios, equivocadamente, en lugar de concertar con los clientes que acuden a la Inmobiliaria requiriendo sus servicios de intermediación, encargos o mandatos de exclusiva lo que hacen realmente es suscribir notas de encargo (a las que únicamente denominan de exclusiva) en las que se permite al propietario que encargue la venta de su inmueble a todos los intermediarios que desee, puesto que las cláusulas carecen de cualquier efecto jurídico.
Así, es frecuente encontrarnos en esos documentos titulados como “encargo de venta en exclusiva” o “gestión de venta en exclusiva” una simple declaración por parte de la propiedad en la que declara que no tiene encomendada la venta a terceros, ya sean personas físicas o jurídicas. Declaración que, con posterioridad, si surge algún conflicto motivado por la inobservancia de la exclusividad, se comprueba, lamentablemente, que carece de eficacia jurídica alguna, puesto que no establece cual sería la consecuencia jurídica en el supuesto de que por la propiedad se vulnerare la exclusividad de gestión de venta que tenemos encomendada durante la duración del contrato de mediación pactado.
Reiterada Jurisprudencia establece la necesidad de fijar con claridad en el encargo de gestión de venta que conductas del vendedor se consideran como vulneración de la exclusiva (venta a través de un particular, encargo a otra agencia) y cuando está obligado el consumidor o usuario a abonar los honorarios a la agencia inmobiliaria por vulneración de la exclusividad de gestión, es decir, el alcance y la duración de la cláusula de exclusiva.
Como bien sabemos el Cliente (en la modalidad de la exclusiva) vendrá obligado al pago de honorarios en tres supuestos:
a) en el caso de que venda directamente el inmueble a un tercero durante el periodo de vigencia de la exclusiva.
b) En el caso de que venda a través de otro agente intermediario, durante el periodo de vigencia de la exclusiva.
c) En el caso de que finalizada ésta, venda a un cliente presentado por la agencia inmobiliaria.
La inexistencia de regulación legal de la intermediación inmobiliaria hace que sea la voluntad de las partes plasmada en el contrato de gestión de venta o mediación inmobiliaria la que regule los efectos contemplados en el mismo, por lo que la redacción de la cláusula de exclusiva debe ser lo más clara y precisa posible a fin de no dejar al arbitrio del juez la interpretación del alcance de la misma en orden a evitar pronunciamientos desestimatorios de las pretensiones de las agencias inmobiliarias como el contenido en la sentencia recaída en el Juzgado de 1ª Instancia número 41 de Madrid el día 15 de abril de 2.004 que pasamos a exponer.
La reciente sentencia de día 15 de abril de 2.004 valora el alcance de la cláusula de exclusividad de un encargo de venta en su modalidad de exclusiva celebrado por una agencia inmobiliaria.
Textualmente el encargo de exclusiva suscrito entre la agencia inmobiliaria y el propietario/oferente del inmueble establecía que:
" El presente encargo tiene el carácter de EXCLUSIVA, y se entiende por un plazo de 3 MESES..."
"El propietario abonará sus honorarios a LA INMOBILIARIA incluso si hubiera finalizado la vigencia del presente documento y la venta se produjera como consecuencia de las gestiones realizadas por la misma o a alguno de los clientes a quien se hubiera ofrecido la finca."
"Además en caso de exclusiva, LA INMOBILIARIA, tendrá derecho al cobro de sus honorarios si el propietario vendiera el inmueble durante el plazo de vigencia de la misma."
Aplicando el sentido común, podemos apreciar claramente que la agencia inmobiliaria anudó un efecto jurídico, el pago de los honorarios en caso de que se produjera la vulneración de la exclusiva pactada, siendo así que por vulneración se entendía que el cliente vendiese el inmueble a un tercero durante el periodo de la exclusiva, tal como ocurrió.
El Juzgado de 1ª Instancia número 41 de Madrid, tras valorar el alcance de esta cláusula señaló en su Fundamento Jurídico Tercero que:
" ...ha de examinarse el alcance de la cláusula de exclusividad, y a tal fin ha de traerse a colación lo declarado en la sentencia de 24 de junio de 1.992 que mantiene que la cláusula de exclusividad sólo excluye la actuación de otros agentes mediadores, pero no que el principal actúe por su propia cuenta."
En este sentido es cierto que si no se señala nada, la exclusividad llega a tener el mismo alcance que la nota de encargo en agente único.
De este modo la sentencia continúa:
"Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial cabe considerar que el pacto en exclusiva contenido en la hoja de encargo únicamente prohibía al vendedor demandado encomendar la venta a otras agencias, circunstancia que no aconteció en el caso de la litis, razón por la que procede la desestimación de la demanda toda vez que no cabe condicionar al propietario la libre transmisibilidad del inmueble imponiéndole el pago de a la agencia inmobiliaria de unos honorarios por una actividad en la que no ha intervenido.”
La solución que aconseja la consultora legal PROTECCION MERCADO INMOBILIARIO, S.L. (PROMEIN) es la de modificar la cláusula de exclusiva de los documentos de mediación inmobiliaria exclusiva incluyendo la siguiente cláusula:
Honorarios Profesionales: Los honorarios de <<>>, serán del ____% (más 16% IVA) del precio de venta, que se devengarán una vez quede perfeccionado el contrato pretendido. Los honorarios de <<>>, se devengarán íntegramente si la transmisión se produce directamente por la propiedad o a través de otro intermediario durante la vigencia del presente encargo o si, a pesar de haber caducado o haberse rescindido por cualquier motivo, la venta se produjera a alguno de los clientes presentados por <<>>
Con esta cláusula se pretende establecer de forma nítida la obligación del pago de los honorarios a la agencia siempre que se vulnere la cláusula de exclusiva, y que no se encuentre su pago sujeto a criterios interpretativos diferentes al tenor literal de la propia cláusula por la autoridad judicial.
La literalidad de la cláusula ha de ser suficientemente clara a fin de evitar que la autoridad judicial aplique otros criterios interpretativos.
La revisión de los documentos de mediación y/o mandato utilizados en el sector de la intermediación inmobiliaria por las agencias inmobiliarias de la Comunidad Autónoma de Madrid efectuada por la consultora legal PROTECCION MERCADO INMOBILIARIO, S.L. (PROMEIN), ha puesto de manifiesto la falta de eficacia jurídica de la cláusula de exclusiva inserta en los contratos de mediación y/o mandato del 65% de las agencias inmobiliarias en la Comunidad de Madrid, y ello es debido a la creencia errónea de muchas agencias inmobiliarias de que su documento, al que titulan de Exclusiva, ostenta este carácter.
Lo cierto es que nos encontramos ante un grave problema que requiere una urgente solución, ya que, los agentes inmobiliarios, equivocadamente, en lugar de concertar con los clientes que acuden a la Inmobiliaria requiriendo sus servicios de intermediación, encargos o mandatos de exclusiva lo que hacen realmente es suscribir notas de encargo (a las que únicamente denominan de exclusiva) en las que se permite al propietario que encargue la venta de su inmueble a todos los intermediarios que desee, puesto que las cláusulas carecen de cualquier efecto jurídico.
Así, es frecuente encontrarnos en esos documentos titulados como “encargo de venta en exclusiva” o “gestión de venta en exclusiva” una simple declaración por parte de la propiedad en la que declara que no tiene encomendada la venta a terceros, ya sean personas físicas o jurídicas. Declaración que, con posterioridad, si surge algún conflicto motivado por la inobservancia de la exclusividad, se comprueba, lamentablemente, que carece de eficacia jurídica alguna, puesto que no establece cual sería la consecuencia jurídica en el supuesto de que por la propiedad se vulnerare la exclusividad de gestión de venta que tenemos encomendada durante la duración del contrato de mediación pactado.
Reiterada Jurisprudencia establece la necesidad de fijar con claridad en el encargo de gestión de venta que conductas del vendedor se consideran como vulneración de la exclusiva (venta a través de un particular, encargo a otra agencia) y cuando está obligado el consumidor o usuario a abonar los honorarios a la agencia inmobiliaria por vulneración de la exclusividad de gestión, es decir, el alcance y la duración de la cláusula de exclusiva.
Como bien sabemos el Cliente (en la modalidad de la exclusiva) vendrá obligado al pago de honorarios en tres supuestos:
a) en el caso de que venda directamente el inmueble a un tercero durante el periodo de vigencia de la exclusiva.
b) En el caso de que venda a través de otro agente intermediario, durante el periodo de vigencia de la exclusiva.
c) En el caso de que finalizada ésta, venda a un cliente presentado por la agencia inmobiliaria.
La inexistencia de regulación legal de la intermediación inmobiliaria hace que sea la voluntad de las partes plasmada en el contrato de gestión de venta o mediación inmobiliaria la que regule los efectos contemplados en el mismo, por lo que la redacción de la cláusula de exclusiva debe ser lo más clara y precisa posible a fin de no dejar al arbitrio del juez la interpretación del alcance de la misma en orden a evitar pronunciamientos desestimatorios de las pretensiones de las agencias inmobiliarias como el contenido en la sentencia recaída en el Juzgado de 1ª Instancia número 41 de Madrid el día 15 de abril de 2.004 que pasamos a exponer.
La reciente sentencia de día 15 de abril de 2.004 valora el alcance de la cláusula de exclusividad de un encargo de venta en su modalidad de exclusiva celebrado por una agencia inmobiliaria.
Textualmente el encargo de exclusiva suscrito entre la agencia inmobiliaria y el propietario/oferente del inmueble establecía que:
" El presente encargo tiene el carácter de EXCLUSIVA, y se entiende por un plazo de 3 MESES..."
"El propietario abonará sus honorarios a LA INMOBILIARIA incluso si hubiera finalizado la vigencia del presente documento y la venta se produjera como consecuencia de las gestiones realizadas por la misma o a alguno de los clientes a quien se hubiera ofrecido la finca."
"Además en caso de exclusiva, LA INMOBILIARIA, tendrá derecho al cobro de sus honorarios si el propietario vendiera el inmueble durante el plazo de vigencia de la misma."
Aplicando el sentido común, podemos apreciar claramente que la agencia inmobiliaria anudó un efecto jurídico, el pago de los honorarios en caso de que se produjera la vulneración de la exclusiva pactada, siendo así que por vulneración se entendía que el cliente vendiese el inmueble a un tercero durante el periodo de la exclusiva, tal como ocurrió.
El Juzgado de 1ª Instancia número 41 de Madrid, tras valorar el alcance de esta cláusula señaló en su Fundamento Jurídico Tercero que:
" ...ha de examinarse el alcance de la cláusula de exclusividad, y a tal fin ha de traerse a colación lo declarado en la sentencia de 24 de junio de 1.992 que mantiene que la cláusula de exclusividad sólo excluye la actuación de otros agentes mediadores, pero no que el principal actúe por su propia cuenta."
En este sentido es cierto que si no se señala nada, la exclusividad llega a tener el mismo alcance que la nota de encargo en agente único.
De este modo la sentencia continúa:
"Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial cabe considerar que el pacto en exclusiva contenido en la hoja de encargo únicamente prohibía al vendedor demandado encomendar la venta a otras agencias, circunstancia que no aconteció en el caso de la litis, razón por la que procede la desestimación de la demanda toda vez que no cabe condicionar al propietario la libre transmisibilidad del inmueble imponiéndole el pago de a la agencia inmobiliaria de unos honorarios por una actividad en la que no ha intervenido.”
La solución que aconseja la consultora legal PROTECCION MERCADO INMOBILIARIO, S.L. (PROMEIN) es la de modificar la cláusula de exclusiva de los documentos de mediación inmobiliaria exclusiva incluyendo la siguiente cláusula:
Honorarios Profesionales: Los honorarios de <<>>, serán del ____% (más 16% IVA) del precio de venta, que se devengarán una vez quede perfeccionado el contrato pretendido. Los honorarios de <<>>, se devengarán íntegramente si la transmisión se produce directamente por la propiedad o a través de otro intermediario durante la vigencia del presente encargo o si, a pesar de haber caducado o haberse rescindido por cualquier motivo, la venta se produjera a alguno de los clientes presentados por <<>>
Con esta cláusula se pretende establecer de forma nítida la obligación del pago de los honorarios a la agencia siempre que se vulnere la cláusula de exclusiva, y que no se encuentre su pago sujeto a criterios interpretativos diferentes al tenor literal de la propia cláusula por la autoridad judicial.
La literalidad de la cláusula ha de ser suficientemente clara a fin de evitar que la autoridad judicial aplique otros criterios interpretativos.
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